«Війна всіх проти всіх» або узаконення дискримінації в Україні

В сучасному українському суспільстві, яке хоч і не є «війною всіх проти всіх», але часто-густо в ньому співіснують традиційні християни з представниками нехристиянських та антихристиянських світоглядних позицій. Надскладним завданням є створити закони, які б усіх влаштовували та нікого не обмежували.

На фоні жвавої дискусії представників українських Церков і релігійних організацій стосовно проекту Закону України (№ 3501 від 20.11.2015) «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо гармонізації законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації із правом Європейського Союзу) виникає логічне запитання: які саме традиційні релігійно-моральні цінності має закріплювати законодавство у багатоконфесійній країні?

В сучасному українському суспільстві, яке хоч і не є «війною всіх проти всіх», але часто-густо в ньому співіснують традиційні християни з представниками нехристиянських та антихристиянських світоглядних позицій. Надскладним завданням є створити закони, які б усіх влаштовували та нікого не обмежували. Протидію будь-якій дискримінації, можна розглядати з формально-юридичних позицій або також як елемент широких суспільних дискусій і практик. Факт розробки нормативно-правових актів антидискримінаційного характеру свідчить про неприйнятність дискримінації суспільством.

У пояснювальній записці проекту Закону України  3501 суб’єкти законодавчої ініціативи стверджують, що законопроект розроблено з метою удосконалення законодавства України у сфері запобігання та протидії дискримінації, забезпечення ефективності контролю за його дотриманням та його узгодження з нормативно-правовими актами ЄС. Втім, як зауважив кандидат юридичних наук, священик УГКЦ Олекса Петрів, згідно з пропонованими змінами, свобода совісті входить в колізію з принципом недискримінації в суспільній сфері, а відтак недискримінація породжує дискримінацію, що є абсурдом. На основі даного законопроекту виникають серйозні суперечності між законодавством у сфері свободи совісті та недискримінації.

З метою усунення вказаних суперечностей, в першу чергу, необхідно розширити обсяг завдань, які має вирішити вказаний законопроект, а також розробити норми права щодо узгодження принципів свободи совісті та недискримінації.

Впровадження механізму антидискримінаційного законодавства, на перший погляд, здійснюється з метою захисту від насильства, переслідувань і принижень меншин (наприклад, національних) від будь-якого обмеження прав цих меншин з боку більшості. З іншого боку, антидискримінаційне законодавство застосовується до нової меншості, породженої гріхами.

Критичною точкою, на наш погляд, стало недостатньо юридично обґрунтоване питання декриміналізації таких діянь як пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, інвалідності, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками шляхом механічного виключення цих положень зі змісту диспозиції ч. 1 ст. 161 КК із одночасним встановленням за такі діяння адміністративної відповідальності (стаття 188-48 «Порушення законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації» КУпАП в редакції проекту).

Практично всі договори про права людини та інші міжнародні правозахисні інструменти містять положення про неприпустимість дискримінаційного застосування їх норм або з відкритого списку ознак, або за однією з ознак. Також діють спеціальні конвенції та й інші інструменти, що стосуються заборони дискримінації у певних галузях (як Конвенція МОП № 111 про дискримінацію в області праці і занять або Конвенція ЮНЕСКО 1960 р. про боротьбу з дискримінацією в галузі освіти) або дискримінації за певними ознаками (як Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації 1965 р., Міжнародна Конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок 1979 р., Декларація ООН про ліквідацію всіх форм нетерпимості та дискримінації на основі релігії або переконань 1981 р.).

Загальна заборона дискримінації, як правило, не може бути реалізована, якщо вона не підкріплена спеціальними регулятивними механізмами. Необхідно враховувати, що дискримінація не завжди означає порушення захищеного законом права, а приватні особи та особи, які діяли в офіційній якості, як правило, мають велику свободу розсуду. Крім того, дискримінація часто має латентний характер. Особа, яка постраждала від дискримінації має менше можливостей правового захисту, ніж передбачуваний заподіювач шкоди, і, відповідно, не має достатніх шансів у рамках звичайного цивільно-правового спору.

У зв’язку з наведеним, до проекту Закону України №3501, як мінімум потрібно внести норми права, які б деталізували заборону на дискримінаційну поведінку, судові та адміністративні процедури, реально даючи можливості жертвам дискримінації захистити себе та отримати компенсацію, і спеціальні структури, здатні підтримати жертв дискримінації в суперечці з передбачуваним заподіювачем шкоди. Ці вимоги покликані задовольнити антидискримінаційне законодавство.

Антидискримінаційне законодавство буде ефективним тільки в тому випадку, якщо жертви дискримінації та їх представники будуть мати можливість вдатися до дієвої і доступної судової процедури для одержання правового захисту.

Для цього антидискримінаційне законодавство в ідеалі має, крім традиційних процесуальних гарантій і прав, що надаються будь-яким судом, передбачати і ряд додаткових можливостей. Законодавство повинно передбачати дієві засоби захисту та санкції, які одночасно були б пропорційні тяжкості порушення і досить переконливо спонукали б потенційних порушників утримуватися від неправомірної практики. Зокрема, суди, виносячи рішення у справах про дискримінацію, повинні мати повноваження своїми постановами виправляти неправомірну ситуацію (наприклад, відновлення людини в правах працівника або наймача житла, встановити на певний період спостереження за відповідачем), а також присуджувати позивачеві компенсацію і відшкодування понесених ним збитків, включаючи відсотки за час, що минув з моменту порушення.

Таким чином, закон повинен встановлювати особливий порядок розгляду справ про дискримінацію у порядку цивільного судочинства. Необхідно встановити можливість оскарження порушення права на дискримінаційній основі або дискримінації як самостійного порушення. Відповідно, повинні бути визначені види та форми позовних заяв у справах про встановити розподіл тягаря доказування у справах про дискримінацію за схемою, аналогічною тій, яка застосовується у справах, що походять з публічних правовідносин. На зацікавлену особу має покладатися обов'язок подання первинних доказів дискримінації, або обставин prima facie, а на сторону відповідача має покладатися обов'язок доводити правомірність своїх дій чи бездіяльності.

Крім того, у випадках дискримінації адміністративні органи повинні мати можливість застосовувати проти порушників адекватні та переконливі за своїм ефектом адміністративні санкції. Приміром, позбавляти їх ліцензій або припиняти дію останніх.

Необхідно конкретизувати й розмежувати форми та міри відповідальності за дискримінацію і порядок її настання, а також доповнити способи доведення дискримінації, які загалом вже присутні в чинному законодавстві. Необхідно визнати як процесуально допустимі механізми збору інформації тестинг і статистичні дані. Встановити можливість використання методу проксі, тобто визнання дискримінації за ознаками, суміжними з основними дискримінаційними ознаками.

У проекті пропонується доповнити перелік повноважень Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо запобігання та протидії дискримінації. Погоджуємось із узагальнювальним висновком на проект Закону України в частині неузгодження пропонованих новацій з сутністю інституту омбудсмена. Згідно ст. 101 Конституції України, метою діяльності Уповноваженого є здійснення від імені Верховної Ради України парламентського контролю з питань додержання конституційних прав і свобод людини і громадянина в межах повноважень Верховної Ради України, які за змістом Конституції України мають виключний характер.

З приводу зазначеного, антидискримінаційне законодавство повинно передбачати створення незалежного правозахисного органу, що володіє як необхідними ресурсами, так і законними повноваженнями займатися описуваною діяльністю. Такий орган міг би допомагати громадськості запобігати дискримінацію і боротися з її наслідками, але його дії (або бездіяльність) у якомусь конкретному випадку не повинні впливати на можливість звернення до суду. Згаданий правоохоронний орган має наділятися повноваженнями для забезпечення незалежної допомоги жертвам дискримінації, пояснюючи їм їх права і порушуючи судові переслідування на підставі їх скарг.

Законопроект №3501 та й Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., № 32, ст. 412;  2014 р., № 27, ст.915) не містять критеріїв ефективності антидискримінаційних інструментів. Необхідно виробити такі критерії. Це пов'язано зі складністю завдання протидії дискримінації і від того, що вона невіддільна від більш широкого порядку забезпечення соціальної рівності та подолання спонтанних процесів, які ведуть до маргіналізації свободи совісті та віросповідання. Все це розбалансовує систему прав людини, де свобода совісті, релігії та вираження поглядів визначені як фундаментальні права людини. Антидискримінаційні механізми могли б сприяти єдності, внутрішній цілісності та стабільності сучасного українського суспільства.

У законопроекті необхідно ще й усунути техніко-юридичні помилки. Редакції окремих запропонованих у законопроекті положень («особливі вимоги щодо реалізації окремих прав осіб, коли такі вимоги переслідують правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними» (абз.12 підп.3 п.1 проекту)) сформульовані загально та не наповнені конкретним нормативним змістом та, оціночно і дозволяють їх довільне тлумачення, що не узгоджується з природою закону, як нормативно-правового акту.

На нашу думку, дефініція дискримінації не має спиратися на концепт порушення прав (свобод і законних інтересів). Це дозволить оскаржувати дискримінацію, незалежно від можливості кваліфікувати її як порушення прав, свобод і законних інтересів. Визначення могло б бути введено в ЦПК, а також розміщено в інших галузевих кодексах та законах (Закон України «Про освіту», «Про захист прав споживачів» тощо).

Потребують визначення малозрозумілі терміни («визначальна професійна вимога», «статі у сфері діяльності» (абз.7,8 підп.3 п.1 проекту), які невизначені у чинному законодавстві та нерозкриті у проекті.

Без сумніву, будь-який законодавчий акт, покликаний викорінити дискримінацію, має передбачати можливість й обов'язок держави вживати позитивні заходи для забезпечення повної рівноправності. Іншими словами, повинні передбачатися певні, вузько сформульовані винятки з принципу заборони на дискримінацію. Такі винятки повинні дозволяти, а якщо мова йде про державу, то зобов’язувати вжиття конкретних заходів щодо запобігання та(або) компенсації несприятливого положення, прямим чином викликаного дискримінацією. У цих ситуаціях нерівність підходу дозволена за умови, що його мета – подолання результатів дискримінації в минулому, а методи відповідають цілям передбаченим законом.

Воднораз, будь-яке інше виключення з фундаментального принципу недискримінації має бути чітко обмеженим, відповідним передбаченим законом цілей та не розмивати сам принцип рівного підходу до всіх людей. Наприклад, може виявитися необхідним вдатися до чітко обмеженого виключення у випадку, коли сам рід занять або характер діяльності висуває обґрунтовані вимоги до індивідуальних особливостей працівника. У таких випадках, потрібно прагнути до того, щоб виняток дозволялося лише тоді, якщо перевагу викликано специфічними та суттєвими вимогами (даної конкретної роботи – тобто об'єктивна мета виключення є законною) і вимоги, що висуваються узгоджуються з метою. Точно таким же чином можливі певні, строго сформульовані обмежувальним чином винятки з принципу заборони дискримінації, обумовлені принципом поваги до приватного життя.

Парадоксом сучасності стало «узаконення гріха», тобто перетворення благих законів в їх пряму протилежність. Яскравий приклад цього – закони, що захищають содомію. Перше, що викликає дискусію, це ст. 2-¹ Кодексу законів про працю України «Рівність трудових прав громадян України». Стаття забороняє будь-яку дискримінацію у сфері праці, у тому числі пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації. Правовим підґрунтям захисту секс-меншин стала ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні». Секс-меншинам надаються рівні трудові права. Вказана норма однозначно дискримінує громадян України, які є традиційними християнами. Уявімо собі, що представник такої орієнтації є вихователем, вчителем тощо. Чи задумуються законодавці яким чином це впливатиме на подальший розвиток суспільних відносин, зокрема, сімейно-шлюбних? Щодо тієї ж ст. 2-¹  «рівність трудових прав… роду занять…», чи не закладаються правові засади для легалізації проституції?

Проблема полягає в тому, що жодний законодавчий акт не містить дефініції поняття «стать», «статевість». Щоб усунути колізію між свободою совісті та принципом недискримінації в суспільній сфері, Законопроект №3501 можна доповнити дефініцією:

Статевість (пох. від. лат. «sexus», що озн. «стать»; утворене від дієслова «secare» («розділяти», «сікти») і буквально означає – «поділ», «розсічення» (пор. рос. «пол» – буквально «половина»)  – властива людській природі онтологічна гідність особи, місце й форма міжособового спілкування та здатність до продовження роду; її морфологічні й функціональні ознаки визначають статеву належність особи; охоплює процеси: дозрівання статевих клітин, формування статевих мотивацій, статеву поведінку, статевий акт, запліднення, вагітність, пологи, лактацію та наступне виховання нащадків; виражається через фізичне тіло, яке є джерелом плідності й може виявляти любов, в якій жіночність та мужність стають даром одне для одного й віднаходять своє сповнення в материнстві та батьківстві; полягає у відкритті через світло власного розуму сексуальної ідентифікації чоловіка або жінки, та становить об’єктивну умову для утворення подружньої пари; має біологічний, психічний, соціальний та морально-духовний вимір.

Більшість загальних принципів ст. 2. Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» вже містяться в Конституції України. Вони мають бути конкретизовані, особливо поняття «права груп осіб».

Одним із пунктів внесення змін до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» має стати:  ст. 4 «Сфера дії Закону»: п. 1: доповнити таким змістом: «релігія».

Проект Закону України № 3501 не врегульовує питання, до прикладу, заперечення на підставі релігійних переконань та свободи совісті, керуючись якими акушер-гінеколог відмовляється робити аборти. Крім того, антидискримінаційне законодавство може стати ефективним знаряддям для цензури та обмеження свободи совісті, коли священнослужитель на підставі Священного Писання називатиме гріхом та хибною поведінкою аборти, евтаназію, гомосексуальні стосунки, проституцію тощо.

Законодавство має заборонити деякі приватні форми дискримінаційного звернення: дискримінаційні оголошення, які не є комерційною рекламою і публікаціями ЗМІ, сегрегацію (відокремлення), заклики та підбурювання до дискримінації, вказівки дискримінувати.

В міру того, як поширюється плюралізм і розвиваються суперечності між тим, що вважати добром і злом, правові складності зростають. І навіть коли ми апелюємо до традиційних цінностей, ми не виходимо з цього клубка розбіжностей, тому що традиційні цінності – вони різні. До прикладу, у традиційного християнства та іудаїзму цінності не цілком збігаються.

Позитивно-правова концепція декларує, що будь-який закон, який прийнятий у відповідності з формальними процедурами, є істинним. При цьому не порушується питання про його відповідність Божественним заповідям або природі людини. Таким чином, якщо Постанову Кабінету Міністрів України від 12.11.1993 р. з подальшими змінами «Про порядок штучного переривання вагітності від 12 до 24 тижнів» прийнято процесуально правильно, значить, вона правильна. Це вже кінцева точка визволення права від будь-якого співвіднесення його з Божественною істиною.

Річ у тому, що природне право спробувало обійтися без Бога і без Божественного Одкровення. Концепція природного права визначає право на життя, свободу як таке, що закладено в природі людини. Втім, природно-правова теорія спіткнулася на пункті про те, хто є автором переліку природних прав. Якщо не Бог і не Божественне Одкровення, хто ж встановлює, які саме права є природними, вродженими? Таким чином, деякі сучасні послідовники цієї теорії права вважають, що й право на гріх природне, тому що в їх уяві походить з людської природи.

З метою подолання будь-якої форми дискримінації, доцільно розробити систему нормативно-правових актів, яка передбачатиме відповідні засоби правового захисту та санкції. Подібна система становитиме собою важливий крок у боротьбі з нерівністю, втім не може повністю викорінити дискримінацію, особливо якщо її введення не супроводжується заходами в галузі освіти, зміною суспільної думки та спеціальними заходами з метою допомоги жертвам дискримінації.

Таким чином, антидискримінаційні норми в принципі можуть бути введені по-різному – в рамках спеціальних законів і доповнень до галузевого законодавства або тільки окремими нормами галузевого законодавства, або шляхом розробки та прийняття розгорнутого антидискримінаційного закону або законів і відповідно створення на їх основі спеціальних незалежних органів з протидії дискримінації. Потрібно чітко відокремити проблематику дискримінації від захисту меншин і від культурної політики.

Необхідність права та закону в соціально-політичному житті суспільства обумовлена природою людини та її свободою, яка в громадянському суспільстві може бути реалізована лише як результат суспільного договору. Держава не може бути відокремлена від громадянського суспільства. Держава змінює свою природу таким чином, що у відповідності з правовим полем забезпечує досягнення свободи і справедливості для всіх.

протоєрей Ігор ОНИЩУК

канд.юрид.наук, доцент